Desde a deflagração da crise pandêmica causada pelo coronavírus no mundo e, destacadamente, no Brasil, várias medidas administrativas e legislativas tomaram assento. Dentre tantas, importa destacar a Lei nº 13.979/20, a Lei do Coronavírus, alterada, por diversas vezes, por meio das mais variadas Medidas Provisórias, de difícil interpretação até mesmo por juristas escolados.
Ocorre que a Lei do Coronavírus é repleta de situações delicadas, formada por alternativas complicadas de decisão; logo, para quem simplesmente observa, mas não vive o problema, tudo pode se transformar em improbidade administrativa. Isso porque a lei fala na possibilidade de comprar acima do preço de mercado, em contratar com empresa inidônea, em dispensar regularidade fiscal, trabalhista etc., dentre tantas outras excepcionalidades.
Em várias ocasiões, o Poder Público concorreu (e ainda concorre) com a iniciativa privada; logo, o preço dos equipamentos médicos e hospitalares aumentou significativamente. Por isso, o art. 4º, § 3º da Lei nº 13.979/20 possibilitava que “excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido”. Atualmente, a redação do referido § 3º, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.035/20, igualmente possibilita aquisições, desde que fundamentadas, acima do preço de mercado.
Ocorre que nem toda aquisição acima do preço de mercado é superfaturamento, uma vez que a própria lei diz ser possível tal procedimento. Na prática, o que se tem observado são os órgãos de controle atuando de forma rígida quanto ao que entendem, segundo seu exclusivo critério, ser superfaturamento.
Assim sendo, nem todas as medidas efetivadas pelos gestores públicos que contratam acima do preço “de mercado” consubstanciam-se em atos de improbidade administrativa, tampouco podem ser tipificadas como crime. É necessário observar a realidade, o quadro e a modelagem fática em que se efetivou a contratação, que, muitas vezes, denotava um estado de máxima competividade com outros entes políticos e, inclusive – como acima já dito -, com a iniciativa privada. Sendo a única solução, ainda que o preço seja acima do preço de mercado (se é que existe preço de mercado em tempos de pandemia), não há qualquer infração.
Para esclarecimento do leitor, o conceito de preço médio, preço de mercado, é uma construção muito bem erigida pelos órgãos de controle, e justa, porque tenta evitar o chamado superfaturamento; assim, a Administração é obrigada a contratar a aquisição de bens ou serviços sem que haja encarecimento. Mas a pandemia não costuma dar atenção ao que o legislador previu; ela (a pandemia) é insólita à rigidez dos órgãos de controle; abre espaço para o superfaturamento, porque ela (a tal da pandemia) cria um ambiente para que a lei da oferta e da procura funcione em ritmo acelerado. É que ninguém é obrigado a deixar de perder “a oportunidade” de vender mais caro, obtendo mais lucro, a menos que se valha de um bom e valedouro conceito moral; no mais, o mercado é quem age.
Logo, nenhum economista, gestor público, controlador (...) ou quem quer que seja pode se arvorar na pretensão de estabelecer - peremptoriamente, de forma pronta e acabada - o que é preço estimado e o que é superfaturamento, sem que antes questione, nestes tempos de pandemia, por quais razões houve a aquisição e quais foram os fatores que levaram à contratação da forma em que, efetivamente, se realizou.
Qualquer comparação que se estabeleça, por parte de quem quer que seja, com pretensão de exaurir a possibilidade de altercações contrárias, é total aventura. Oxalá estivéssemos em períodos normais! Não defendemos a corrupção, muito menos a malversação do dinheiro público, mas é preciso cautela quanto às ações, observando quais as circunstâncias levaram à efetiva tomada de decisão pelo gestor. Pragmaticamente, “neste mundo ao contrário que ninguém reparou”, nem tudo é improbidade e muito menos crime.
